資遣是勞資爭議的最大宗，而且爭議的代價不對稱——公司以為省下的是資遣費，實際上一旦被認定違法終止，員工可請求確認僱傭關係存在並補發期間工資，金額往往遠高於原本該給的資遣費。更麻煩的是，資遣從來不是「找到一個法條就可以動手」那麼單純，它是法定事由、最後手段性、程序完備三層都要過關的行為。這篇把三層要件、兩個絕對禁止期間、以及最常算錯的兩筆錢講清楚。
第一層：法定事由——第11條五款是列舉，不能自創
依《勞動基準法》第11條，非有下列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時；二、虧損或業務緊縮時；三、不可抗力暫停工作在一個月以上時；四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時；五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。
這是列舉而非例示——「態度不好」「跟主管處不來」「公司想換人」「年紀大了」都不是法定事由，不能自己創造理由。實務上企業最常誤用的是第五款（不能勝任工作），把「表現未達期待」直接等同於「確不能勝任」，但條文用的是「確不能勝任」，門檻並不低。
另要區分第11條與第12條：第12條是勞工有嚴重違紀等情形時，雇主得不經預告終止契約，且依第18條第1款，勞工不得請求資遣費。但第12條第2項設有除斥期間——雇主應自知悉其情形之日起30日內為之，逾期即不得再據以終止。兩條的適用要件、程序與金錢效果完全不同，選錯條文本身就是瑕疵。
第二層：最後手段性——真正的關卡
法定事由成立只是門票。實務上還會檢視解僱最後手段性原則：資遣應該是所有方法都試過之後，不得已才採取的最終選擇。
這個原則有明確的判決依據。最高法院103年度台上字第341號判決：「勞基法第十一條第五款規定……揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。」同旨並見最高法院96年度台上字第2630號判決。
把這段拆開，雇主要證明的其實是三件事，不是一件：一、勞務有瑕疵，致無法達成客觀合理之經濟目的；二、已經使用各種保護手段；三、用盡手段之後仍無法改善。多數企業只做了第一件。
另外要知道，第11條第5款「確不能勝任」的認定，實務上有兩說並存。客觀說認為僅指學識、能力在客觀上不能勝任，不包括主觀態度（臺灣高雄地方法院97年度勞訴字第47號）；主客觀兼容說認為勞工主觀上「能為而不為」「可以做而無意願做」亦屬之（最高法院86年度台上字第82號、95年度台上字第1866號），實務上採此說的最高法院判決數量明顯居多。但不論採哪一說，用盡改善手段都是共同的底線。
以最常見的第11條第5款為例，公司必須能說明已經嘗試過哪些方式——有沒有進行績效面談？有沒有給予明確的改善目標與合理的改善期間？有沒有提供必要的教育訓練？有沒有評估調整到其他適合的職務？如果什麼都沒做就直接資遣，即使員工表現確實不佳，也很可能因未盡最後手段性而被認定違法。
值得注意的是，第11條第4款本身就把安置義務寫進條文——「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」。也就是說，在這一款，安置義務不是法理上的要求，而是明文的構成要件，沒有盡到安置義務，事由本身就不成立。
「已經盡力了」要靠證據，不是靠說法。這是最多企業吃虧的地方：老闆確實找員工談過、也真的給過機會，但全部口頭進行，沒有留下紀錄。到了調解或訴訟階段，「我有輔導過他」變成單方說詞。建議把下列項目制度化留存：績效面談紀錄（含日期、參與人、談話重點與員工回應）、書面的改善計畫與改善期間、期間內的追蹤與評估結果、調整職務的提議與員工回覆、相關教育訓練紀錄。
另補充一個對企業有利的觀念：如果公司面臨組織調整但希望保住員工工作權，可在符合第10條之1調動五原則的前提下採取「迴避資遣型調動」——把調動當成避免資遣的手段而非逼退工具。這反而是符合最後手段性原則的做法。程序常見瑕疵看這篇 →
制度是在平常建立的，不是在要資遣某個人的那一週才開始寫。考核標準怎麼訂才算事先公告、改善計畫要包含哪四項、為什麼「只有直屬主管說了算」的流程在爭議中撐不住，另見〈績效考核結果能直接當資遣理由嗎？考核制度要怎麼設計才站得住〉。
第三層：程序完備——預告、通報、結清、對象公平性
預告期間：依年資三級，且含謀職假
依第16條第1項，雇主依第11條或第13條但書終止契約者，預告期間為：繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告；一年以上三年未滿者，於二十日前預告；三年以上者，於三十日前預告。
常被忽略的是第16條第2項的謀職假：勞工於接到預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出，其請假時數每星期不得超過二日之工作時間，且請假期間之工資照給。這是法定權利，不是恩惠。
若未依規定期間預告，依第16條第3項應給付預告期間之工資。這裡有一個常見的計算錯誤：預告工資並非以平均工資計算。條文既明定為「預告期間之工資」，解釋上應以預告期間當月工資計算，且以1日工作日之正常工時所得工資為基礎——即以預告期間當月正常工時所得之工資除以30，再乘以應預告天數。用平均工資計算會得出不同金額。預告期怎麼算看這篇 →
資遣通報：10日前，且與預告是兩件事
依《就業服務法》第33條第1項，雇主資遣員工時，應於員工離職之十日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。
要特別提醒：預告期間與資遣通報期限是兩套獨立的規定，天數也不一定相同。年資3個月以上1年未滿者預告期為10日、通報也是10日前，看起來重疊；但年資3年以上者預告期為30日、通報仍是10日前。企業常誤以為「做完預告就等於完成通報」，這是不同的義務、不同的對象（一個對員工、一個對主管機關）。資遣通報規定看這篇 →
資遣費：新舊制計算方式不同
舊制依勞基法第17條：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；未滿一年者以比例計給，未滿一個月者以一個月計。無上限。
新制依《勞工退休金條例》第12條：每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者以比例計給，最高以發給六個月平均工資為限。
年資橫跨新舊制的員工，須分段計算。實務上建議使用勞動部提供的資遣費試算系統先行核算，並保留計算過程。另提醒，除資遣費外，特別休假未休日數之工資依第38條第4項亦應於契約終止時一併結清。
對象選擇的公平性
多人資遣時，挑選對象應有合理、一致的篩選標準並留存決策依據，避免被質疑針對特定個人。特別注意不得涉及《就業服務法》第5條所定之就業歧視事由（含性別、年齡、婚姻、身心障礙等），否則除終止效力受質疑外，另有獨立的罰則。
兩個絕對不能資遣的期間
依第13條，勞工在第50條規定之產假停止工作期間（分娩前後八星期），或第59條規定之職災醫療期間，雇主不得終止契約。這是強行禁止規定，期間內不論有無法定事由都不得為之。
但要注意職災醫療期間的部分有一個重要例外：若雇主原已有第12條之終止事由且除斥期間正在起算，遇職災醫療期間會暫停計算，醫療期間結束後合併計算剩餘天數，仍可依法終止——並非權利消滅。
另外提醒，員工若已就同一事件申請勞資爭議調解，依《勞資爭議處理法》第8條，調解期間資方不得因該勞資爭議事件而終止契約或為其他不利於勞工之行為。此時貿然資遣，等於在既有爭議上再加一個違法終止。
違法終止的代價：訴訟期間就要付薪水
多數老闆把違法終止的風險想成「敗訴之後補發期間工資」，等於把付款時點放在判決確定之後。《勞動事件法》第49條把這個時點大幅提前。
該條第1項：勞工提起確認僱傭關係存在之訴，法院認勞工有勝訴之望，且雇主繼續僱用非顯有重大困難者，得依勞工之聲請，為繼續僱用及給付工資之定暫時狀態處分。
第2項：第一審法院就前項訴訟判決僱傭關係存在者，第二審法院應依勞工之聲請為前項之處分。一審之前是「得」，一審判勞工勝訴之後是「應」。
第3項：法院得為免供擔保之處分。
第4項：勞工受本案敗訴判決確定而撤銷處分時，雇主固得聲請命勞工返還所受領之工資並附加利息，但勞工已依處分提供勞務者，不在此限。
四項連起來的意思是：案子拖越久，你付出去的薪水越多；而只要勞工在這段期間有提供勞務，最後就算他敗訴，這筆錢也拿不回來。
勞工的起訴門檻也低。同法第12條規定，因確認僱傭關係或給付工資、退休金或資遣費涉訟，勞工起訴或上訴暫免徵收裁判費三分之二；第47條規定，聲請保全處分時法院所命供擔保之金額不得高於請求標的金額或價額之十分之一。「他不會為了這點錢去告」這個假設，在勞動事件上並不成立。
員工會回頭查什麼？資遣前的四項自我盤點
資遣爭議之所以常常超出預期，不是因為資遣費算錯，而是因為平時的小疏漏在離職那一刻被一次結算。被資遣的員工通常會回頭把整段僱用期間查一遍，最常提出的四項是：①資遣程序本身是否合法；②加班費是否足額給付（可往前追溯，金額容易累積）；③特休未休工資是否結清；④投保薪資有無高薪低報（低報導致失業給付等短少，員工可就其損失求償，公司另有裁罰與追繳風險）。
建議把這四項當成資遣前的固定檢查流程，先自己查一遍再決定是否動手。
企業自我檢查清單
①事由——是否確實符合第11條五款之一？選用的是第11條還是第12條？②最後手段性——輔導、改善期間、職務調整、安置評估是否已進行並有書面紀錄？③預告——是否依年資給足預告期間？未預告者是否正確計算預告工資（當月正常工時工資÷30×天數）？謀職假是否告知？④通報——是否於離職10日前完成資遣通報？⑤結清——資遣費新舊制是否分段計算？特休未休工資是否一併結清？⑥禁止期間——是否確認不在產假、職災醫療期間或勞資爭議調解期間？⑦對象公平性——多人資遣時篩選標準是否一致且無涉就業歧視？
常見問題 Q&A
Q1. 公司真的虧損，是不是就一定可以資遣？
虧損屬第11條第2款法定事由，但仍須檢視最後手段性與程序是否完備，並非事由成立就當然合法。
Q2. 預告工資是用平均工資算嗎？
不是。條文明定為「預告期間之工資」，應以預告期間當月正常工時所得工資除以30，再乘以應預告天數計算，與平均工資之計算基礎不同。
Q3. 做完預告就等於完成資遣通報嗎？
不是。預告是對員工、通報是對主管機關與公立就業服務機構，兩者是獨立義務，期限也不一定相同（通報為離職10日前）。
Q4. 資遣費怎麼算？
舊制每滿一年給1個月平均工資、無上限（勞基法第17條）；新制每滿一年給1/2個月、最高6個月（勞退條例第12條）。年資橫跨者須分段計算。
Q5. 員工在職災醫療期間，是不是永遠不能資遣？
期間內不得終止。但若原已有第12條事由且除斥期間正在起算，該期間會暫停計算，醫療期間結束後合併計算剩餘天數仍可依法終止。
Q6. 口頭輔導很多次，算不算已盡最後手段？
實質上可能有，但舉證上非常不利。建議一律留存書面紀錄，否則爭議時難以證明確實履行過輔導與改善程序。
Q7. 資遣被認定違法會怎樣？
終止可能不生效力，勞工得請求確認僱傭關係存在並請求補發期間工資，成本通常遠高於原本的資遣費。
Q8. 資遣前最該先做什麼？
先自查四項：資遣程序、加班費、特休未休工資、投保薪資。這四項是被資遣員工最常一併提出的請求，先盤點清楚才不會在調解桌上被打個措手不及。
資遣真正的難度不在「有沒有理由」，而在能不能證明已經沒有別的路可走，以及程序有沒有走完。把輔導、改善、安置的過程制度化並留下紀錄，再把預告、通報、結清三項逐一核對——這套流程走完，資遣才站得住腳。省下這些步驟所冒的風險，遠比省下的成本大。
