「試用期三個月，做不好我就直接請他走，這樣可以吧？」這是中小企業主最常問、也最容易踩雷的問題之一。答案沒有想像中乾脆——因為現行《勞動基準法》與施行細則根本沒有規定試用期，法院與行政機關對「試用期能不能直接終止」也存在兩種不同見解。這篇把爭議講清楚，並給出風險最低的操作建議。
先講一個很多人不知道的事：法律其實沒有規定試用期
《勞動基準法施行細則》原第6條第3款曾規定「勞工之試用期間不得超過四十日」，但這一款已於民國86年修正時刪除。刪除之後，現行勞基法與施行細則都沒有關於試用期的條文。這代表兩件事：第一，試用期約定並非違法——實務上依契約自由原則與誠信原則，承認勞雇雙方得約定試用期；第二，試用期要訂多久、期滿不適任怎麼處理，法律沒有給答案，所以才會產生後面的爭議。
爭議核心：試用期終止，到底要不要資遣費與預告？
這一題目前存在兩種見解，而且都還在實務上被援用，企業主必須兩邊都知道：
見解一：附保留終止權說（多數法院判決採此說）
多數法院認為試用期契約的性質是「附保留終止權」的契約，也就是勞雇雙方在締約時已保留一個較寬鬆的終止權。依此說，勞工於試用期間如有表現不良情形，雇主得隨時行使保留終止權予以解僱，不須具備勞基法的法定事由、不須預告、也不須給付資遣費。而且因為這不是依第11條、第13條但書、第20條等規定資遣勞工，依此說也不須依《就業服務法》第33條第1項辦理資遣通報。
見解二：行政機關函釋立場
改制前行政院勞工委員會發布的函釋則採不同立場：認為勞工如係「不能勝任工作」而遭雇主解僱，本質上就是雇主依勞基法第11條第5款終止契約，因此仍有第16條（預告）、第17條（資遣費）之適用（勞退新制實施後為《勞工退休金條例》第12條），也仍應辦理資遣通報。學說上有認為此函釋逾越母法、違反法律保留原則而不應拘束人民，但在行政機關實際執法時，這個立場仍有可能被援用。
「非自願離職證明」要不要開？要看採哪一種見解
非自願離職的範圍，寫在《就業保險法》第11條第3項：
本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。
照見解一，雇主行使保留終止權解僱試用期勞工，不在這張清單裡。這樣就不用開非自願離職證明。行政機關的看法不同。行政院勞工委員會職業訓練局93年職業字第0930037227號函處理過這種情形：雇主以勞工不能勝任工作為由，終止試用期間勞工的契約，應依《勞動基準法》第11條第5款辦理。函釋的結論是，這種情形符合非自願離職。
所以這一題也跟著兩種見解走，不能當成沒有爭議。離職證明上的離職原因，要照實際的終止依據寫。以不能勝任為由請他走，就不能寫成自願離職。
另外，不論用哪一種方式終止，員工來要服務證明書，都要依《勞動基準法》第19條發給。雇主或其代理人不得拒絕。這跟申請失業給付用的離職證明是兩份不同的文件。行政院勞工委員會96年勞資2字第0960079273號書函說，兩者屬於不同法律的規定。別搞混。
關於「89天試用期」這種操作
實務上有人刻意把試用期訂為「89天」，用意是壓在3個月以下——因為勞基法第16條第1項對「工作年資未滿3個月」的預告期間未有規定，年資未滿3個月時雇主得不經預告終止。這種做法法律上或許找得到操作空間，但屬於取巧，而且未必真的省事：如果雇主是主張依第11條第5款資遣，即使年資未滿3個月得不經預告，仍應依《就業服務法》第33條第1項辦理資遣通報並發給非自願離職證明書。更務實的做法，是依各職務的性質與訓練所需時間，評估一個合理的試用期間，而不是為了規避法條去湊天數。
兩個絕對不能踩的紅線
不論採哪一種見解，有些事情在試用期一樣不能做。第一，不得以懷孕為由終止。女性勞工懷孕屬一般正常現象，不構成解僱理由；因為懷孕而解僱，是《性別平等工作法》第11條第1項禁止的差別待遇。勞動部105年勞動條4字第1050132108號函說明，懷孕歧視直接視為性別歧視的一種。主管機關認定時，會看雇主知道員工懷孕前後，對她的處置有沒有不同。依《性別平等工作法》第11條第3項，違反的話，勞動契約之終止不生效力。懷孕期間有較為輕易的工作，員工可以依《勞動基準法》第51條申請改調。雇主不得拒絕，也不得減少工資。第二，試用期勞工仍是勞工。勞保與職災保險應於到職當日加保、健保應於到職之日起三日內投保、工資不得低於當年度最低工資、加班費照給、出勤紀錄照記——這些都沒有「試用期打折」這回事。
常見問題 Q&A
Q1. 試用期最多可以訂多久？
現行法無明文規定上限（原施行細則40日之限制已於86年刪除）。實務上應依職務性質與所需訓練期間評估合理長度，過長而無正當理由者仍可能被爭執。
Q2. 試用期可以延長嗎？
實務上有延長之案例，但應有合理必要性、事先約定並取得勞工同意，且延長後仍受前述兩種見解的爭議影響，建議個案評估。
Q3. 試用期員工要不要保勞健保？
要。勞保與職災保險在到職當日加保，健保在到職之日起三日內投保。依據是《勞工保險條例》第11條、《勞工職業災害保險及保護法》第12條第1項，以及《全民健康保險法》第15條第6項。試用期勞工仍具勞工身分，職業災害保險更是不論人數、不論是否試用一律強制加保。
Q4. 試用期沒過，一定要給資遣費嗎？
見解分歧。依多數法院採的附保留終止權說不須給付；依行政機關函釋立場（認屬第11條第5款資遣）則須給付。建議終止前先確認採哪一路徑並備妥對應文件。
Q5. 試用期不適任，最重要的準備是什麼？
是紀錄。不論走哪一種見解，能否具體說明「哪裡不適任、何時反映、給過什麼協助」都是關鍵。建議建立試用期定期評核表並留存書面。
試用期的難處，在於法律沒有給答案、實務又有兩種見解，等於風險是浮動的。企業能做的是把可控的部分做好：訂一個有理由的試用期長度、建立定期評核並留下紀錄、終止前想清楚要走哪一條路並備妥文件。至於「89天」這類鑽漏洞的設計，省下的通常遠少於日後爭議的成本。解僱最後手段性看這篇 →；資遣預告期怎麼算看這篇 →；資遣通報規定看這篇 →
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