「他確實做不好，我依勞基法第11條第5款資遣，有什麼問題？」——這是勞資爭議調解桌上最常聽到的一句話，也是最常敗訴的一種想法。因為法院除了檢視有沒有法定事由，還會檢視另一件條文上找不到的事：解僱是不是最後手段。這篇說明這項原則的內容、法院怎麼審、哪些事由適用、以及企業該留下什麼紀錄。
為什麼會有這項原則？
為落實憲法第15條所揭櫫保障工作權之意旨，我國勞動基準法對雇主解僱勞工採法定事由制——雇主擬單方面解僱勞工，須舉證具備法定事由。
但法院認為這樣還不夠。因為雇主解僱勞工時，涉及勞工既有之工作將行喪失，屬工作權保障之核心範圍，因此在學說與實務上發展出「解僱最後手段性原則」，作為控制及評估雇主解僱權之利益衡量原則。
就文義而言，所謂解僱之最後手段性，係指解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段。
法院怎麼說：以「不能勝任工作」為例
勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約。這一款的適用，最能看出這項原則的運作方式。
第一步，「不能勝任」的範圍其實很寬。最高法院86年度台上字第688號判決：所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。最高法院86年度台上字第82號判決進一步指出，不僅指客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反忠誠履行勞務給付義務者亦屬之。
第二步，但門檻不在這裡。法院緊接著設下限制——所謂主觀上不能勝任，係指勞工「能為而不為」，並非指雇主主觀上認為勞工有此情形即足當之；且「縱有此情形（勞工客觀或主觀不能勝任工作），雇主仍須於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
另有判決從立法意旨切入：第11條第5款「重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工」，其原因兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。
白話說：「他做不好」是事實問題，「你做了什麼」才是勝負關鍵。
「各種手段」是指什麼？
法院在論述懲戒解僱時，曾具體列舉可資替代的手段：「倘有其他方式，例如警告、申誡、小過、大過、減薪、減發獎金或降職，也可使該勞工知所反省，避免類似行為再發生，而得以達到維護職場秩序、紀律，即不應採取解僱方式。」並指出雇主在解僱勞工時，應符合憲法比例原則之保障。
對照到資遣情境，實務上常見的替代手段包括：
一、具體告知缺失。不是「表現不好」，而是明確指出哪一項工作、哪一個標準未達成。
二、給予合理改善期間並提供輔導。期間長短應與工作複雜度相稱，並提供必要的訓練或協助。
三、考慮調整職務——迴避資遣型調動。基於保護勞工工作權並考量符合解僱最後手段性原則，雇主得對員工採取「迴避資遣型調動」；於符合《勞動基準法》第10條之1有關調動工作原則（調動五原則）之前提下，員工應接受雇主合法之調動。
四、循懲戒制度處理。依工作規則所定懲戒層級逐級處理，而非直接跳到終止契約。
不是所有事由都適用
這一點常被忽略。最後手段性原則主要適用於需要價值判斷的不確定法律概念，例如第11條第5款「不能勝任工作」、第12條第1項第4款「違反工作規則或勞動契約情節重大」。
但當法律已用明確數字劃定界線時，情況不同。最高法院99年度台上字第2054號判決：「按勞基法第12條第6款規定勞工無正當理由繼續曠工三日或一個月曠工達六日之情形，立法者於此已具體一定日數明確地劃清其界線，並無需另行援用最後手段原則加以審查之必要。」
換句話說：條文已經自己完成比例衡量的，就不再重複審查；反之，凡是需要判斷「嚴不嚴重」「行不行」的事由，都會被檢視。
「情節重大」也要通過同一關
勞基法第12條第1項第4款所稱「情節重大」，係不確定之法律概念。法院見解認為，須勞工確有違反工作規則或勞動契約之事由，將導致勞動契約關係之進行受到嚴重干擾，而有賦予雇主立即中止勞動契約關係之必要，且受僱勞工亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費者，始足當之。
因為契約終止對勞工既有工作影響重大，屬工作權應予保障的核心範圍，故在解釋本款時，學說及實例上要求雇主對終止契約之採用，應有解僱最後手段性原則之適用。
企業該留下什麼？
這項原則對企業最實際的影響是——你必須能證明自己做過努力。口頭提醒、主管私下溝通，在訴訟上幾乎無法舉證。建議留存：
① 具體的績效標準與評核紀錄（有客觀基準，不是主觀評語）。② 面談紀錄（日期、參與人、告知內容、員工回應）。③ 書面改善計畫（明確的改善項目、期間、驗收方式）。④ 輔導與訓練紀錄。⑤ 調職協商紀錄（有無適當職缺、員工的意願與回覆）。⑥ 懲戒處分紀錄（如已循懲戒程序處理）。
這些文件的價值不只在訴訟。實務上很多員工在收到具體的改善計畫後就真的改善了——最後手段性原則要求的流程，本身就是有效的管理工具。
常見問題 Q&A
Q1. 什麼是解僱最後手段性原則？
指解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，作為控制及評估雇主解僱權之利益衡量原則。
Q2. 條文上沒有這一條，法院憑什麼審查？
因解僱涉及勞工既有工作之喪失，屬工作權保障之核心範圍，學說與實務據以發展此一原則，並要求符合憲法比例原則。
Q3. 員工真的做不好，也不能資遣嗎？
可以，但須先使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段（告知、輔導、改善期間、調職等）仍無法改善後，始得終止契約。
Q4. 「能為而不為」也算不能勝任嗎？
依最高法院見解，主觀上「能為而不為」「可以做而無意願做」，違反忠誠履行勞務給付義務者亦屬之——但非指雇主主觀認定即可，仍須舉證。
Q5. 什麼是迴避資遣型調動？
為保障員工工作權並符合最後手段性，先以調動代替資遣。於符合勞基法第10條之1調動五原則的前提下，員工應接受合法調動。
Q6. 員工曠職也要先輔導嗎？
依最高法院99年度台上字第2054號判決，第12條第1項第6款已以具體日數明確劃清界線，無需另行援用最後手段原則審查。
Q7. 要留多久的改善期間才算合理？
法無明文，應與工作複雜度、缺失性質相稱，並個案認定。重點在於期間內確實提供了改善的機會與協助，且有紀錄可證。
最後手段性原則聽起來抽象，落到實務就是一句話：解僱前，你做過哪些努力，而且能不能證明。把績效標準、面談、改善計畫、調職協商這四類紀錄做起來，既降低資遣爭議的風險，也讓管理本身更有依據。完整資遣程序看這篇 →；調動五原則看這篇 →；被資遣員工會查什麼看這篇 →
