年度考核結束，有幾個人拿了最低等第，老闆的下一句話通常是「考核不及格，資遣吧」。
這句話在法律上跨了一個很大的縫。
考核等第是公司內部的評價。《勞動基準法》第 11 條第 5 款寫的是「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」。中間那個「確」字，不是靠評分表填滿的。
這篇說明法院怎麼認定「確不能勝任」、考核制度真正要證明的是什麼，以及一套站得住的制度該長什麼樣。
直接回答：不能
考核結果不會自動變成資遣的法定事由。
臺灣臺中地方法院 98 年度勞訴字第 16 號判決把這件事講得最清楚：
上開判決中所謂勞工主觀上確不能勝任所擔任工作，係指勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願作」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，非指雇主主觀上認為勞工有此情形即足當之。
換句話說，你覺得他不行，不等於法律上的「確不能勝任」。
「非指雇主主觀上認為……即足當之」這一句，是整個問題的核心。你的評分表證明的是你的看法，不是他的能力。兩者之間要用制度和證據搭橋。
法條只有一句話，判準都在判決裡
《勞動基準法》第 11 條：
非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約……五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。
法條就這一句。要理解它，得先看它旁邊那一條。
| 第 11 條 | 第 12 條 | |
|---|---|---|
| 什麼情況 | 不能怪員工的事由 | 可以怪員工的事由 |
| 常見例子 | 第 5 款「確不能勝任」 | 第 4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」 |
| 要不要預告 | 要，依第 16 條 | 不用 |
| 要不要給資遣費 | 要 | 不用 |
| 有沒有時限 | 沒有 | 有，應自知悉之日起 30 日內為之 |
【名詞說明】懲戒解僱
就是第 12 條那種「員工做錯事，公司可以不預告、不給資遣費直接終止」的情況。
學理上叫懲戒解僱，因為責任在員工身上。第 11 條剛好相反，是「不能怪員工，所以要給預告和資遣費」。
這張表解釋了為什麼「確不能勝任」不能被寬鬆解釋。
第 11 條的定位本來就是「不好苛責員工，所以雇主要預告、要給錢」。如果考核低分就能直接套進第 5 款，等於把一個保護員工的條款，變成汰除員工的工具。
「確不能勝任」到底怎麼認定
這是台灣勞動法上長期並存的爭點。企業主要知道兩說都存在，因為案子落到哪個法官手上，論理方向會不同。
說法一：客觀說
認為第 5 款只指學識、能力在客觀上不能勝任，不包括主觀上「能為而不為」「可以做而無意願做」這類工作態度問題。
理由是體系解釋：第 12 條規範的是可以怪員工的事由，那麼第 11 條各款照理就都是不能怪員工的事由。
臺灣高雄地方法院 97 年度勞訴字第 47 號判決採這個見解。
說法二：主客觀兼容說
認為不只客觀能力，主觀態度也算。
最高法院 86 年度台上字第 82 號判決是代表：
按勞動基準法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。
最高法院 95 年度台上字第 1866 號判決講得更具體：
勞工因個人專業能力不足或體力不足，固屬不能勝任工作，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之。
也就是說，能力不足算，有能力卻擺爛也算。
實務上採這一說的最高法院判決明顯比較多。同旨判決包括：
| 年度 | 字號 |
|---|---|
| 86 年度 | 台上字第 688 號 |
| 92 年度 | 台上字第 353 號 |
| 95 年度 | 台上字第 916 號 |
| 96 年度 | 台上字第 2630 號 |
| 103 年度 | 台上字第 341 號 |
| 104 年度 | 台上字第 1294 號 |
兩說的共同底線
不論採哪一說，有一件事是一樣的：雇主都必須先用盡改善的手段。
解僱最後手段性：考核制度真正要對付的東西
最高法院 103 年度台上字第 341 號判決：
次按勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。
【名詞說明】解僱最後手段性原則
意思是：資遣要放在最後面。
公司必須先用過其他方法（訓練、輔導、調職、給改善機會），這些都試過還是不行，才可以終止契約。
白話說，這段判決要求你證明的是三件事，不是一件：
- 他的工作有問題，導致公司透過契約想達成的合理目的達不到。
- 你已經用過各種保護手段，例如教育訓練、調整職務、改善計畫。
- 用完之後還是沒改善。
多數企業只做了第一件，而且做得很粗糙。
考核制度如果只產出一個等第，它證明的只有第一件事的一部分。後面兩件才是勝負所在。
換個說法：考核制度真正的價值不在於證明「他不行」，而在於證明「我給過機會，而且給得具體」。
站得住的考核制度長什麼樣
標準要事先訂、事先公告
《勞動基準法》第 70 條：
雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之……六、考勤、請假、獎懲及升遷。
這一條的意思是，滿三十人的公司，考核和獎懲本來就該寫進工作規則，而且要送主管機關核備、要公開讓員工看得到。
事後才補的標準，在爭議中沒有份量。未滿三十人的公司雖然沒有這項義務，也要有能證明「員工事前知道要評什麼」的書面。
標準要可以衡量，不能只有形容詞
「積極度不足」「態度消極」「配合度差」這類描述，在爭議中很難撐住。因為它們沒辦法被驗證，員工也無從反駁。
可以衡量的意思是：同一份紀錄交給第三個人看，他能得出接近的結論。
逾期件數、錯誤率、客訴筆數、沒達成的具體目標與差距多少，這些才是能拿得出去的東西。
要有改善程序，不是只有評分
這是對應「最後手段性」最直接的設計。改善計畫至少要有四項：
- 要改善什麼，對應到考核中被評為不足的項目
- 改善期間多長，長度要跟工作性質相稱
- 公司提供什麼支援，例如指派輔導人、調整工作量、安排訓練
- 怎麼複評，由誰評、依什麼標準評
沒有支援的改善計畫，看起來就是在製造資遣的紀錄。法院要看的是你有沒有真的用了保護手段，不是有沒有走完形式。
每一步都要留書面
《勞動事件法》第 35 條、第 36 條第 5 項：
勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。
當事人無正當理由不從第一項之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實。
白話講，你拿不出來的東西，會被當成對你不利的事實。
考核表、面談紀錄、改善計畫、複評結果、員工的簽名或拒簽紀錄，都要在當下留存。事後補的說服力有限。
資遣是最後一步，不是第一個選項
替代手段包括調整職務、變更工作內容、降職、再訓練。
第 11 條第 4 款自己就寫了「又無適當工作可供安置時」。這個「先看看有沒有其他位置可以安排」的精神，在第 5 款的實務操作上同樣會被檢視。
會讓考核制度失效的做法
做法一：把考核等第和資遣直接綁在制度裡。
例如工作規則寫「連續兩年考核丁等者予以資遣」。這種條款不會讓資遣自動變合法，反而讓對方直接指出：你把法定事由簡化成內部評分了。
做法二：改善期間只給兩週。
期間長度要跟工作性質相稱。一個需要三個月才能上手的職務，給兩週改善，很難主張已經用盡保護手段。
做法三：整套流程只有直屬主管一個人說了算。
沒有第二層複核、沒有申訴管道，等於把整個制度的可信度押在一個人的評價上。而那正是「雇主主觀上認為」最典型的樣子。
資遣之前，這些要先過
- 考核標準是否在評核期間開始前就已經公告
- 滿三十人的公司，考核與獎懲是否已寫進工作規則並報請核備
- 評核項目是否可以衡量，而不是只有形容詞
- 是否已經做了改善計畫，且載明項目、期間、公司支援與複評方式
- 改善期間長度是否跟工作性質相稱
- 是否有第二層複核與申訴管道
- 每一次面談、評核、複評是否都有當下的書面紀錄
- 是否已評估調職、降職、再訓練等替代手段，並留下評估紀錄
考核不及格，不等於不能勝任
考核制度和資遣之間，法律上沒有捷徑。
第 11 條第 5 款要的是「確不能勝任」，而法院看的是你有沒有用盡保護手段之後仍然無法改善。
一份只有等第、沒有改善程序的考核制度，在爭議中幫不上忙。一份有標準、有面談、有改善計畫、有複評、每一步都留書面的制度，就算最後真的走到資遣，也站得住。
制度是在平常建立的，不是在要資遣某個人的那一週才開始寫。
常見問題
考核不及格可以直接資遣嗎？
不行。考核等第是公司內部評價，勞動基準法第11條第5款要的是「確不能勝任」。臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第16號判決明白指出，勞工主觀上確不能勝任，非指雇主主觀上認為勞工有此情形即足當之。評分表證明的是雇主的看法，不是勞工的能力。
「確不能勝任」在實務上怎麼認定？
有兩說並存。客觀說認為僅指學識、能力在客觀上不能勝任，不含主觀態度，理由是體系解釋（第12條規範可歸責事由，第11條各款應指不可歸責事由），臺灣高雄地方法院97年度勞訴字第47號採此說。主客觀兼容說認為主觀上「能為而不為」「可以做而無意願做」亦屬之，最高法院86年度台上字第82號為代表，實務上採此說的最高法院判決數量明顯居多。
員工能力沒問題，但態度消極、敷衍了事，算不算不能勝任？
依主客觀兼容說算。最高法院95年度台上字第1866號判決指出，勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬不能勝任。但仍須符合解僱最後手段性原則，不是認定態度不佳就能直接終止。
什麼是解僱最後手段性原則？
最高法院103年度台上字第341號判決：須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。實務上雇主要證明的是三件事：勞務有瑕疵致無法達成客觀合理之經濟目的、已使用各種保護手段、用盡手段後仍無法改善。多數企業只做了第一件。
改善計畫要給多久才算合理？
法律沒有明定期間，實務上看的是期間長度與工作性質是否相稱。一個需要三個月才能上手的職務，給兩週改善很難主張已用盡保護手段。改善計畫至少要載明改善項目、期間、公司提供的支援與複評方式；沒有支援的改善計畫，看起來就是在製造資遣的紀錄。
考核制度一定要寫進工作規則嗎？
僱用勞工人數在三十人以上者要。依勞動基準法第70條，應依事業性質就該條所列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示，該條第6款明列「考勤、請假、獎懲及升遷」。未達三十人者雖無此義務，仍需有能證明員工事前知道評核標準的書面。
依第11條第5款資遣，要給資遣費和預告嗎？
要。第11條屬不可歸責於勞工之事由，應依第16條預告並給付資遣費，這正是它與第12條懲戒解僱的關鍵差別。第12條得不經預告、不須給資遣費，但雇主應自知悉其情形之日起30日內為之。把考核低分套進第5款，等於把一個保護性條款當成汰除工具。
考核與面談沒有留書面，爭議時會怎樣？
會直接不利。勞動事件法第35條規定雇主就依法令應備置之文書有提出義務；第36條第5項規定當事人無正當理由不從法院之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實。考核表、面談紀錄、改善計畫、複評結果、員工簽名或拒簽紀錄都要在當下留存，事後補的說服力有限。
